Рассматриваемая ситуация связана с назойливыми звонками и рассылкой сообщений посредством SMS и мессенджеров как правило характера рекламы финансовых или иных сопутствующих финансовым услуг. Звонки происходят в неудобное время, отвлекают, периодами в некоторые дни осуществляются сплошным методом. Особые неудобства представляют так называемые рекламные «прозвоны» — на экране мобильного устройства отображается незнакомый номер, возникает мысль, что пропущен важный звонок, например от клиента, при перезвоне выясняется, что это очередная микрофинансовая организация, а чуть позднее со счета еще и списываются средства за междугородний звонок.
Думаю, многие в последнее время сталкиваются с подобной ситуацией и не представляют, как прекратить надоедливые звонки и рассылку.
Правовое решение данной проблемы имеется!
Для этого сначала необходимо разобраться, что за отношения возникают в подобных случаях, какие охраняемые законом объекты в этих ситуациях затрагиваются, являются ли действия по осуществлению таких звонков и рассылки нарушением и если да, то каким, предусмотрена ли за это ответственность. На основе ответов на эти вопросы будет изложен алгоритм, как положить конец назойливым звонкам.
Механизм можно представить в следующем виде. У субъекта, осуществляющего звонок и рассылку, в распоряжении имеется некоторая информация об абоненте, как правило минимальный ее объем составляют номер телефона и фамилия, имя, отчество. В некоторых случаях имеются также сведения об интересах и предпочтениях человека, являющегося абонентом. Используя эту информацию в виде базы данных по значительному количеству абонентов, субъект либо выборочно вручную, либо с применением средств автоматического дозванивания и рассылки осуществляет звонок и сообщение текстовой или графической информации. Почти во всех случаях целью звонков и рассылки является привлечение внимания к товарам, работам и услугам для привлечения общего спроса. Информация об абоненте у субъекта может появиться разными путями, условно способы получения таковой можно разделить на законные и незаконные. Любой из способов берет свое начало в ситуации, когда абонент добровольно предоставил сведения о себе какому-то лицу.
Немного терминов:
• Персональные данные — любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).
• Обработка персональных данных — любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.
• Оператор — государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными.
• Распространение персональных данных — действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц.
• Предоставление персональных данных — действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц.
• Реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Сопоставив описанный механизм с приведенными терминами, становится ясно, что субъект использует персональные данные физических лиц преимущественно в целях рекламы, но не всегда привлечение внимания является с юридической точки зрения рекламой. Например, СМС-сообщение содержания «Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016.» не отвечает понятию рекламы, поскольку не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования (товарах или средствах индивидуализации общества, проводимых им мероприятиях), адресована конкретному лицу, персонифицирована и не представляет интереса для иных лиц, хотя и направлено на привлечения внимания. Наоборот, СМС-сообщение содержания «Игры 2 в 1 по 150 руб.: Черепашки-ниндзя, Охота на зомби, Гонки на выживание, Сыр и мыши и Лови мышонка, Пузырьки 2 в 1. ИнфоSMS на 5016 за 0 руб.» отвечает всем признакам рекламы, так как распространена, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару.
Таким образом проблема условно делится на два элемента:
обработка персональных данных,
реклама посредством сетей электросвязи.
Распространение рекламы и иное привлечение внимания к товарам, работам и услугам посредством звонков и рассылки не может осуществляться без обработки персональных данных, поэтому вопросы такой обработки являются в нашем вопросе первичными.
Целью государственной охраны персональных данных является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Представляется, что потенциально объектом охраны в сфере регулирования обработки персональных данных может выступить и правопорядок, и жизнь, и здоровье, и имущественные права, так как с использованием персональных данных может быть предпринято огромное множество посягательств.
Обработка персональных данных помимо иных законных оснований допускается в том числе с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных.
Операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом.
Согласие на обработку персональных данных может быть отозвано субъектом персональных данных. В случае отзыва субъектом персональных данных согласия на обработку персональных данных оператор вправе продолжить обработку персональных данных без согласия субъекта персональных данных только при наличии иных законных оснований, допускающих такую обработку.
Обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных или доказательство наличия иных законных оснований возлагается на оператора.
Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено.
Персональные данные могут оказаться у оператора разными способами. В одних случаях такие данные предоставляет субъект непосредственно оператору вместе с согласием на их обработку, в других случаях оператор получает персональные данные от другого оператора и на обработку распространяется согласие данное другому оператору, в третьих случаях персональные данные могут быть получены как разрешенные субъектом для распространения.
В любом случае, если основанием обработки персональных данных является только согласие субъекта на обработку, то прекращение такого согласия влечет с 1 марта 2021 года незаконность дальнейшей обработки, даже последующими операторами, так как предусмотренного законом основания для обработки у них в нашем случае уже не будет.
Таким образом важным для решения проблемы является установить лицо, которому первоначально было дано разрешение на обработку персональных данных.
С этой целью необходимо воспользоваться правом субъекта персональных данных на доступ к персональным данным, предусмотренным статьей 14 Федерального закона «О персональных данных». Необходимо направить запрос об обработке персональных данных, в ответе на который оператор обязан предоставить интересующие сведения, в том числе об источнике получения персональных данных, основаниях и целях обработки персональных данных.
Получив сведения об источнике получения персональных данных, а таковым может являться оператор, которому изначально давалось согласие, необходимо направить оператору-источнику отзыв согласия на обработку и требование о прекращении любой обработки персональных данных. Такие заявления делаются в свободной форме любым подтверждаемым способом.
С этого момента любой звонок, который осуществлен в связи с обработкой персональных данных по отозванному согласию, будет являться нарушением законодательства о защите персональных данных и может являться основанием для обращения в Роскомнадзор для привлечения нарушителя к административной ответственности.
Если в качестве источника персональных данных приведен не тот оператор, которому давалось согласие, тогда ему направляется такой же запрос об обработке персональных данных. Напомню, требуется определить именно первичный источник, которому давалось согласие, так как отзыв должен направляться ему.
Что касается нормативного регулирования распространения рекламы посредством сетей электросвязи, то значимым являются следующие положения.
Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Это означает, что рекламораспространитель не может распространять рекламу на основании согласия, донного другому лицу. Согласие должно быть получено непосредственно им от адресата.
Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Так, например, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).
Практика по таким делам однозначная — если звонок или рассылка является рекламой, то нарушение приведенных положений однозначно квалифицируется как правонарушение с привлечением к серьезной административной ответственности.
